Hoge Raad geeft invulling aan het ‘in wezen nieuwbouw’-criterium
‘Omzetbelasting of overdrachtsbelasting?’: het is de bekende vraag waar ondernemers, belastingadviseurs én de Belastingdienst mee worstelen in situaties waarbij een bestaande onroerende zaak in een nieuw jasje wordt gestoken. De levering van een nieuwe onroerende zaak door een btw-ondernemer is namelijk belast met 21% omzetbelasting, terwijl de levering van een bestaande onroerende zaak in beginsel is belast met overdrachtsbelasting. Een verbouwing zal echter niet zó snel ingrijpend zijn dat hierdoor een nieuwe onroerende zaak ontstaat, zo oordeelde de Hoge Raad op 4 november 2022.
Levering van een verbouwd gebouw: btw of overdrachtsbelasting?
De levering van een nieuw vervaardigd gebouw is van rechtswege belast met omzetbelasting (21%). De levering is dan vrijgesteld van overdrachtsbelasting als het gebouw nog niet in gebruik is genomen of als er geheel geen aftrek van voorbelasting op dit gebouw mogelijk was, bijvoorbeeld bij levering aan particulieren. Een gebouw is nieuw vervaardigd binnen de eerste twee jaar na de eerste ingebruikname van het gebouw. Andersom betekent dat ook dat de levering van een gebouw dat langer dan twee jaar geleden voor het eerst in gebruik is genomen in beginsel vrijgesteld is van omzetbelasting en belast is met overdrachtsbelasting (0%, 2% of 10,4%).
Maar wanneer is er voor de omzetbelasting nu sprake van een nieuw gebouw? Kan een tot woningen getransformeerd kantoorpand als zodanig worden aangemerkt? In welke mate moet worden bepaald of verbouwingen zodanig ingrijpend zijn, dat voor de omzetbelasting een nieuw gebouw is ontstaan? De Hoge Raad riep hiervoor in 2010 het begrip ‘in wezen nieuwbouw’ in het leven. Tot op heden had in de rechtspraak echter geen eenduidige invulling van dit begrip plaatsgevonden, maar daar heeft de Hoge Raad nu (deels) een einde aan gemaakt.
Hoge Raad beantwoordt prejudiciële vragen 'in wezen nieuwbouw'
De Rechtbank heeft in een zaak waarbij belanghebbende een kantoorgebouw heeft verbouwd tot hotel, waarna het hotel is verkocht door belanghebbende, prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad over de invulling van het begrip ‘in wezen nieuwbouw’. In deze zaak staat namelijk de vraag centraal of de verbouwing van het kantoorpand tot hotel voor de omzetbelasting tot gevolg heeft dat een nieuwe onroerende zaak is ontstaan. Als na verbouwing sprake is van een nieuwe onroerende zaak, is de levering hiervan belast met 21% omzetbelasting. De door belanghebbende bij de verbouwing betaalde omzetbelasting komt dan voor aftrek in aanmerking. Heeft de verbouwing echter niet tot gevolg dat een nieuwe onroerende zaak is ontstaan, dan is de daaropvolgende levering belast met overdrachtsbelasting. De overdrachtsbelasting vormt in tegenstelling tot de omzetbelasting een kostenpost voor de ondernemer. Partijen hebben er daarom veelal belang bij dat na de verbouwing sprake is van een nieuw vervaardigde onroerende zaak.
De Hoge Raad oordeelt dat wijzigingen in de bouwkundige constructie noodzakelijk zijn, wil er sprake zijn van ‘in wezen nieuwbouw’. Of deze wijzigingen ingrijpend genoeg zijn, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Factoren zoals de wijzigingen in het uiterlijk van het pand, de grootte van de investering en/of de gerealiseerde meerwaarde door de verbouwing zijn niet doorslaggevend, maar kunnen wel aanwijzingen zijn dat sprake is van ‘in wezen nieuwbouw’.
Jurisprudentie Hof van Justitie EU
in 2017 oordeelde het Hof van Justitie in het Kozuba-arrest dat lidstaten aan de hand van een kwantitatief criterium mogen bepalen dat sprake is van een geringe verbouwing, waarmee de levering van een pand is vrijgesteld van btw. In Polen kent men namelijk wetgeving waaruit volgt dat sprake is van geringe verbouwingen als de verbouwingskosten niet meer dan 30% bedragen van de beginwaarde van de onroerende zaak. De Hoge Raad oordeelt echter dat het arrest van het Hof van Justitie niet van toepassing is in de Nederlandse praktijk, omdat EU-lidstaten zelf de mogelijkheid hebben om hieromtrent regels vast te stellen.
Belang voor de praktijk
Hoewel het fijn is dat de Hoge Raad het begrip ‘in wezen nieuwbouw’ van enige invulling heeft voorzien, blijft het toetsingscriterium hierbij sterk afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. De Hoge Raad stelt zelfs dat niet zó snel sprake zal zijn van een nieuwe onroerende zaak. Zeker gezien de jurisprudentie van het Hof van Justitie had men gehoopt dat de Hoge Raad een meer eenduidige invulling aan het begrip zou geven. Vooralsnog lijkt dit er helaas niet te komen, tenzij het Hof van Justitie van de EU op enig moment anders bepaalt.
Heeft u plannen om een bestaand gebouw ingrijpend te verbouwen? Voorkom discussie met de Belastingdienst en neem vroegtijdig contact op met één van onze specialisten. Wij voorzien u graag van het nodige advies.
